Appliquer la clause uniquement là où c’est nécessaire
La première interrogation à aborder est de savoir si l’application de la clause est pertinente pour un poste spécifique. « La jurisprudence considère qu’une telle clause n’est justifiée que lorsqu’un réel risque de concurrence existe », souligne Me Nause. Cela concerne principalement les cadres qui maîtrisent les processus de production ou les secrets d’entreprise critiques, les employés en relation directe avec les clients qui pourraient facilement les attirer ailleurs, ou encore les employés expérimentés ayant une responsabilité commerciale ou stratégique significative.
À l’inverse, il ne serait pas approprié d’imposer une telle clause à des employés peu qualifiés ou n’ayant pas accès à des informations stratégiques. L’avocate mentionne l’exemple d’un standardiste qui se contente de rediriger les appels, d’un magasinier d’un garage qui n’interagit pas avec les clients, ou d’un médecin travaillant pour une maison de retraite.
Il est également incohérent d’appliquer la même clause à tous les employés par souci d’uniformité. Ceci mène à la multiplication des clauses fragiles et des compensations financières inutiles. Le conseil de Me Nause est clair : il faut d’abord préciser l’intérêt que l’on cherche à protéger pour chaque poste concerné, que ce soit la clientèle, le savoir-faire ou des informations stratégiques, et l’indiquer explicitement dans la clause. « À la lecture, l’intérêt protégé par l’entreprise doit être immédiatement clair », insiste-t-elle.
Pour une PME, cela permet également de réaliser des économies significatives en concentrant les compensations financières là où elles sont vraiment nécessaires, plutôt que de les distribuer systématiquement à des employés qui ne posent pas de risque de concurrence.
Évaluer l’étendue géographique, la durée et le domaine d’application
Il faut ensuite définir le périmètre de l’interdiction, qui doit être évalué individuellement en fonction de l’étendue réelle de la clientèle, du marché et des risques. Sur le plan géographique, l’avocate préconise une approche prudente : pour un employé travaillant à l’échelle d’un département, limiter la clause à ce même département, et l’étendre aux départements voisins ou à la région seulement si le risque de concurrence le justifie. Seules les positions stratégiques de haut niveau ou l’accès à des secrets de fabrication sensibles peuvent nécessiter une portée plus large.
La durée typique d’une clause est d’un an, période durant laquelle la plupart des clauses sont conçues, et en dessous de six mois, la restriction tend à perdre son sens. Pour une période entre un et deux ans, il sera nécessaire de justifier la spécificité des fonctions et le risque encouru. « Si la durée dépasse deux ans, je considère d’emblée la clause comme non valide », affirme Me Nause. Il est également crucial de définir précisément les activités interdites.
Des formulations vagues telles que « toute activité dans le commerce » ou « toute implication, de quelque manière que ce soit, dans une activité informatique » sont à éviter. Il est essentiel de spécifier les missions, le secteur et le type de clientèle ciblés. L’exemple donné par l’avocate est une interdiction limitée à la conception ou à la commercialisation d’un type spécifique de logiciel pour la grande distribution.
Cela permet de limiter l’interdiction à des produits, des gammes et des clients spécifiques, et de protéger ainsi l’employeur en cas de litige, en démontrant que l’ancien employé avait la possibilité de travailler dans des secteurs connexes, ce qui permettrait de faire respecter la clause en cas de violation.
La compensation financière, un point crucial
La compensation financière, obligatoire pour le salarié, reste l’élément le plus délicat. Le juge doit vérifier qu’elle est adéquate au regard du préjudice subi du fait de l’interdiction et proportionnée à sa durée, à son étendue géographique, à l’ampleur des activités interdites et à la rémunération antérieure de l’employé. Elle est souvent exprimée en pourcentage du salaire brut, 20 ou 30 % selon les conventions collectives.
Un montant insuffisant peut rendre la clause caduque. Me Nause rencontre encore fréquemment des clauses qui couvrent plusieurs régions sur plus de dix-huit mois pour une compensation de seulement 10 % du salaire, « clairement non efficaces ». Elle rappelle aussi que la validité de la clause est évaluée au moment de sa signature, et qu’il n’est pas possible de la régulariser a posteriori. « Une fois la clause signée, si la compensation est insuffisante, il est trop tard pour rectifier le tir lors du départ de l’employé. »
Il est également sage de prévoir la possibilité pour l’employeur de renoncer à la clause, en spécifiant un délai, une méthode, comme une lettre recommandée, et un moment précis. Sans cette possibilité de renonciation bien définie, l’entreprise sera dans l’obligation de verser la compensation même dans des situations où aucun intérêt stratégique n’est en jeu.
Les conséquences d’une mauvaise rédaction sont tangibles. Si elle est privée d’effet, la clause ne peut être invoquée que par l’employé qui l’a respectée, qui peut alors conserver les sommes perçues et demander réparation si la nullité résulte d’une compensation insuffisante.
En revanche, un employé qui enfreint une clause valide doit rembourser la compensation, payer la pénalité prévue et risque, avec son nouvel employeur, une action en concurrence déloyale. Avant de signer ou de faire signer une telle clause, l’avocate examine chaque point minutieusement. Si tous ces critères sont respectés, « chacun sait à quoi s’en tenir, et la clause sera véritablement efficace ».
Les trois aspects les plus critiques, selon elle, sont les fonctions exercées et interdites, la durée et le niveau de la compensation. Pour le dirigeant, cet examen est également valable pour les contrats déjà en place. Réexaminer les clauses en place, poste par poste, permet d’identifier celles qui ne seraient pas tenables et de planifier leur gestion pour les départs futurs. L’objectif n’est pas d’éliminer toute concurrence, mais de protéger ce qui ne peut se permettre d’être perdu.
Cet article a été publié initialement sur Beaboss.fr, le site destiné aux dirigeants de petites et moyennes entreprises.
